החלטה בתיק פש"ר 59344-01-12

בקשה לקביעת אופן חלוקת הדיבידנד לנושים הבלתי מובטחים לפי הסדר הנושים הבלתי מובטחים של חברת "נידר חברה לבנין ולפיתוח בע"מ" (להלן: "החברה") שאושר ביום 23.10.12 (להלן: "ההסדר").

הרקע לבקשה וטענות הצדדים

1.         כנגד החברה ניתן ביום 27.07.08 צו הקפאת הליכים שהוארך מעת לעת. ביום 18.05.09 הורה בית המשפט על הארכת צו ההקפאה עד למתן החלטה אחרת (להלן: "הצו"). כאמור, ביום 23.10.12 אישר בית המשפט באופן עקרוני הסדר נושים של החברה עם נושיה הבלתי מובטחים. במסגרת ההסדר נקבע, בין היתר, כי הנושים המובטחים בשעבוד ספציפי יקבלו 100% מהחוב המובטח כלפיהם. גם העובדים אשר אינם מקרב בעלי השליטה יקבלו 100% מהחוב בדין קדימה כלפיהם. לגבי הנושים הרגילים נקבע כי מחזיקי אגרות החוב של החברה מקרב הציבור שאינם נמנים עם בעלי השליטה, יקבלו סך של 31.4 אגורות נטו בגין כל 1 ש"ח ע.נ. אגרת חוב והנושים הרגילים האחרים יקבלו דיבידנד בשיעור 28.91% מסכום תביעת החוב שיאושר להם על ידי הנאמנים ו/או על ידי בית המשפט המוסמך. שיעור דיבידנד זה בשיעור 28.91% שאמור להיות משולם לנושים שאינם מובטחים נגזר מהסכום הכולל המוקצה לחלוקה בין מחזיקי האג"ח (כ-41.625 מיליון ש"ח) כשהוא מחושב מסכום הערך הנקוב והמתואם הכולל של אג"ח החברה נכון ליום מתן צו הקפאת ההליכים, היינו סך של 143,981 מיליון ש"ח. 5 מיליון ש"ח נוספים אמורים להיות משולמים ליתר הנושים שאינם מבוטחים של החברה שסכום נשייתם הכולל הוערך על ידי הנאמנים בסך של כ-15 מיליון ש"ח.  

2.         עוד לפי ההסדר, הכסף לתשלום לנושים יתקבל מהחברה ומחברת "נידר כוכב הצפון (1994) בע"מ" ו/או חברות בנות שלהן ו/או בעלי השליטה שלאחר ההסדר שירכשו את כלל חובות החברה וכוכב הצפון כלפי הנושים הלא מובטחים של החברה בדרך של המחאת זכויות בלתי חוזרת וכן בדרך של רכישת כל אגרות החוב. היתרה שתישאר לאחר מימוש הנכסים ולאחר תשלום הוצאות מימוש הנכסים, הוצאות הנאמנים ואגרת השגחת הכנ"ר, תועבר לידי בעלי השליטה בשל נשייתם בחברה, כשההערכה הייתה כי בסופו של יום לא תיוותר בקופה יתרה משמעותית ובעלי השליטה יצאו ללא יתרה אך גם ללא תרומה משלהם. לאחר התשלום לנושים החברה תהפוך להיות חברה פרטית בבעלות חלק מבעלי השליטה.    

3.         טענת המבקשים, שהינם נושים בלתי מובטחים בגין חוב שכ"ט עו"ד בסך של כ-4 מיליון ש"ח (לפי תביעת החוב שהגישו) בשל עבודתם כעורכי דין עבור החברה במשך שנים, היא כי עלות רכישת כלל האג"ח של החברה מגיעה לסכום הנמוך משמעותית מהסך הכולל של 41,625 מיליון ש"ח ואשר על כן החלוקה של כלל הכספים כפי שהיא לפי ההסדר גורמת לאי שוויון ופגיעה בצדק החלוקתי בין הנושים שאינם מובטחים המורכבים משתי קבוצות עיקריות: האחת, מחזיקי האג"ח אשר רכשו אג"ח במועדים שונים ובעלויות שונות ביחס לאותו ערך נקוב; השנייה, ספקים, נותני שירותים, רשויות המס (מס הכנסה ומע"מ ביחס לסכומים שאין להם בגינם דין קדימה), המוסד לביטוח לאומי, קבלנים ועובדים של החברה.

4.         המבקשים ציינו כי ביום 24.06.10 אישר בית המשפט את פרסום הצעת הסדר הנושים אשר אושרה על ידי כלל נושי החברה ובעלי השליטה ביום 20.06.10 ולפיו הדיבידנד שהוצע לנושים שאינם מובטחים הוא בשיעור של בין 15% ל-20% מסכומי תביעות החוב המאושרות (להלן: "ההסדר משנת 2010"). על בסיס הסדר זה התקיימו ארבעה ימי מסחר בודדים בניירות הערך של החברה כתנאי מוקדם למחיקתם מהמסחר. ימי המסחר היו בימים 5-2 לחודש ינואר 2011. על רקע זה קיימים שלושה מיני מחזיקי אג"ח לפי מועדי רכישתם של האג"ח: מחזיקים שרכשו אג"ח במסגרת המסחר בבורסה לני"ע עד ליום מתן צו הקפאת ההליכים (27.07.08); מחזיקים שרכשו אג"ח מחוץ לבורסה בתקופה שממועד מתן צו ההקפאה ועד ליום 1.01.11; ומחזיקים שרכשו אג"ח בימי המסחר האמורים, 2-5 בחודש ינואר 2011. עיון ברשימת העסקאות אג"ח של החברה שבוצעו בארבעה ימים אלו מלמד כי נעשו 453 עסקאות לפי שער שנע בין 7.1 אג' ל-12.72 אג' ביחס לאגרת חוב שערכה הנקוב הינו 100 אג'. לדברי המבקשים, הערך הנקוב הינו למעשה ערך כלכלי תיאורטי שאינו מהווה את שווי האג"ח בפועל, שכן שיווי השוק של האג"ח בפועל מגולם בסכום עלות הרכישה בפועל, בכל עת רלבנטית. התוצאה לטענת המבקשים היא כי מחזיקי האג"ח שנרכשו בארבעת ימי המסחר האמורים כשהם יודעים כי ההסדר משנת 2010 מתייחס לדיבידנד שבין 15% ל-20%, זוכים לרווח שבין 300% ל-450% על השקעתם, שכן כאמור, לפי ההסדר הם מקבלים 31.4 אג' שהוא דיבידנד בשיעור 28.9% ביחס לערך הנקוב המתואם ליום מתן צו ההקפאה (108.613 אג'). כל זאת שעה שהנושים הבלתי מובטחים האחרים מפסידים בפועל כ-70% מחוב החברה כלפיהם. מצב זה בו חלק מהנושים מתעשרים לפי ההסדר ומקבלים פי ארבע לערך מסכום השקעתם שעה שסכום זה נגרע מסכום הנשייה של נושים אחרים באותה קבוצת נושים, אינו מתקבל על הדעת, וודאי לא מקום בו הנושים המרוויחים הם אלו שרכשו את האג"ח לאחר מתן צו הקפאת ההליכים ביודעם את מצב החברה וכי הם רוכשים אג"ח של חברה המצויה בחדלות פירעון.  

5.         בשל האמור ביקשו המבקשים כי הדיבידנד בשיעור 28.91% שנקבע בהסדר יחולק באופן שוויוני ומידתי, בהתייחס ל עלות הכלכלית הממשית של כל נושה רגיל, לרבות מחזיקי האג"ח, עד לכיסוי שלא יעלה על 100% מהעלות הכלכלית הממשית האמורה, בקבוצת הנושים הבלתי מובטחים. לאמור, כל מחזיק אג"ח יקבל תחילה את שיעור הדיבידנד (28.91%) מ עלות הרכישה שלו, לפי נתוני הרכישה המצויים בידי החברה לרישומים מטעם הבורסה. באותו אופן יקבלו גם הנושים האחרים שאינם מחזיקי אג"ח עד לכיסוי מלוא עלות החוב הכלכלית לכל נושה כדי כיסוי שלא יעלה על 100% מהעלות הכלכלית של כל נושה בקבוצה זו. באופן שכזה יקבל כל נושה רגיל את חלקו באופן שוויוני, יחסי ומידתי, שהם עקרונות החלוקה המתחייבים מהעקרונות המשפטיים שנקבעו בדין ובהלכה הפסוקה.

6.         המבקשים הוסיפו כי מסקנה זו נגזרת גם מכך שאג"ח כנייר ערך סחיר הינה התחייבות חוזית עתידית לתשלום סכום כספי (הערך הנקוב בצירוף הצמדה וריבית לפי האיגרת הספציפית) של החברה כלפי המחזיק בה, וזאת כל עוד החברה ברת פירעון. ואולם שעה שהחברה הפכה חדלת פירעון ביחס למלוא התחייבויותיה החוזיות, הרי שתוצאת חוסר יכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה החוזיות כלפי הספקים, צריכה להיות זהה לתוצאת חוסר יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי מחזיקי האג"ח. בהבהרה שהוסיפו המבקשים בשלב מאוחר יותר הם ציינו כי אין כוונת בקשתם להעלות הסתייגויות כנגד ההסדר או לשנותו. לדבריהם, הם תומכים בהסדר וכל מבוקשם הוא ליישמו לפי הפרשנות הראויה והנכונה. גם בתשובתם לתגובת הנאמנים שבו המבקשים והדגישו כי בקשתם מכוונת אך באשר לפרשנות ההסדר והם אינם מבקשים את ביטולו. בד בבד הם הצביעו על כך שבעניין אחר, בהודעה מיום 21.06.12 ששלחה "הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ" אחת מנאמני מחזיקי האג"ח של החברה למחזיקי אג"ח של "לנדמארק גרופ בע"מ", היא הביעה את עמדתה כי לשם קביעת "שווי הגון" של אג"ח נעשה חישוב לא לפי הערך הנקוב אלא לפי עלות הרכישה.

7.         המבקשים גם הביעו את תמיהתם על עצם רכישת האג"ח בארבעת ימי המסחר האמורים לאחר מתן צו ההקפאה, שכן לא יכול להיות כל עניין למשקיע תם לב לרכוש אג"ח של חברה חדלת פירעון לאחר מתן צו הקפאת הליכים כנגדה. העובדה שנרכשו אג"ח בנקודת זמן זו לאחר הקפאת ההליכים בהיקפים גדולים על ידי ספקולנטים העומדים לנגוס את מירב הסכום המוקצה לנושים הבלתי מובטחים תמוהה מאוד, ותמיהה זו לא קיבלה מענה מטעם הנאמנים חרף פניותיהם.

8.         מנגד טענו הנאמנים כי יש לדחות את הבקשה על הסף עקב קיומו של מעשה בי-דין. לדבריהם, ההסדר קובע כי הדיבידנד שיש לשלם למחזיקי האג"ח יהא לפי הערך ההתחייבויותי של האג"ח מבלי להתחשב בעלות רכישתו של כל מחזיק בודד במועדים שונים. התנגדותם של המבקשים להוראות ההסדר הייתה צריכה להישמע במסגרת גיבוש ההסדר והדיון באישורו. מאחר וההחלטה בדבר אישור ההסדר מהווה פסק דין לפי תקנה 36 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 (להלן: "תקנות החברות"), היה על המבקשים לערער על ההחלטה אם סברו כי לא היה מקום לאשר את ההסדר, ומשחלף המועד להגשת ערעור על החלטה זו, פסק הדין המאשר את ההסדר הוא חלוט.

9.         לגופו של עניין נטען כי שטרי הנאמנות לשתי הסדרות של מחזיקי האג"ח קובעים את חוב החברה למחזיקי האג"ח באופן ברור ביותר ועל פיהם חושב החוב למחזיקי האג"ח, היינו קרן בצירוף הצמדה וריבית, כפי הקבוע בתנאי אגרות החוב. החוב שאושר על ידי הנאמנים אינו שונה מהחוב הרשום בספרי החברה למחזיקי האג"ח. אין גם שום משמעות למועד רכישת האג"ח ולסכום ששילמו עליו במהלך יום מסחר פלוני, אלא רק לזכויות בפועל שאותו ני"ע או חוזה מייצג כלפי החברה בסופו של דבר לפי המנגנון הקבוע בהסדר. נטען כי קבלת עמדת המבקשים תביא לאיון המסחר בניירות ערך מסוג אגרות חוב במסגרת שוק ההון, שכן לו כולם היו מעריכים את הסיכונים והסיכויים באופן זהה, לא היה מסחר באגרות חוב בבורסה.

10.       הנאמנים גם הצביעו על קשר בין מבקש 1 (להלן: "המבקש") לבין בעלי השליטה בחברה, קשר העומד לטענתם בבסיס הגשת הבקשה, שעל אף שהיא נחזית להיות בקשה מטעם המבקשים, בעלי השליטה הם אלו העומדים למעשה מאחורי הגשתה. לעניין זה הם הצביעו בין היתר על תחלופת הודעת דוא"ל ששלח מר יאיר רחמין מבעלי השליטה לנאמנים שתוכנן הוא למעשה הצעת הסדר חדשה הנסמכת כולה על טענות המבקשים במסגרת בקשה זו. שעות ספורות לאחר משלוח הודעות דוא"ל אלו, שלח המבקש הודעות דוא"ל לנאמן, עו"ד ברטוב, בהן טען כלפיו כי הוא נגוע בניגוד עניינים בכך שייצג ומייצג את אחד מנאמני האג"ח במקרים אחרים.

11.       להשלמת התמונה יצוין כי תחילה ביקשה רשות המסים (מע"מ) להצטרף אף היא לבקשה בכובעה בחלק הנשייה מול החברה כנושה רגיל. ואולם, בסופו של יום, ביום 27.12.12, הודיעה רשות המסים כי היא מושכת את בקשת ההצטרפות בשל הסכמות אליהן הגיעה עם הנאמנים.

12.       בתשובת המבקשים לתגובת הנאמנים התייחסו המבקשים בין היתר, ולאור החלטת בית המשפט מיום 28.12.12, גם לשאלת הקשר שלהם עם בעלי השליטה בחברה. המבקשים הדגישו כי הם פועלים במסגרת בקשתם זו בשמם בלבד כדי להגן על זכויותיהם כנושי החברה בסך של כ-4 מיליון שקלים. לדבריהם, הם ייצגו בעבר את החברה במשך שנים ומכאן חוב החברה כלפיהם, ואולם, החל ממתן צו ההקפאה הקשר שלהם עם בעלי השליטה התרופף והם טיפלו אך במספר עניינים מועט ביותר שלהם. הם לא היו מודעים לפרטי ההסדר ולניסוחו ואף לא עקבו אחר ההתפתחויות סביב גיבושו. רק במהלך חודש אוקטובר 2012 פנה מר יאיר רחמין מבעלי השליטה אל המבקש והעמידו על הרווח הגדול שעשויים לעשות חלק מרוכשי האג"ח על חשבון הנושים האחרים בהתאם לפרשנות שנתנו הנאמנים להסדר. תחילה דחה המבקש את מר רחמין ורק לאחר שנאות לשוחח עם בא-כוחו של מר רחמין הוא הבין שיש ממש בטענות וזכויותיו עלולות להיפגע בצורה ניכרת, ומכאן נולדה הבקשה. אין בכך כדי ללמד על כל קשר של בעלי השליטה לבקשה, וכראיה הצביעו המבקשים על כך שגם מע"מ סבור כי הפרשנות של ההסדר היא כפרשנותו שלו, אלא שמע"מ הסתלק מטענתו מסיבה שלא הובררה. 

13.       לשלמות התמונה יצויין כי כונס הנכסים הרשמי תמך בעמדת הנאמנים כי דין הבקשה להידחות בשל כך שהיא הוגשה שלא בעיתה לאחר שחלפו כל המועדים אשר במסגרתם ניתן היה לפעול כדין, בין לשינוי ההסדר ותניותיו ובין לשינוי תוצאות ההליך. הוא לא הביע את דעתו לגופן של טענות הצדדים.  

דיון והכרעה

14.       סעיף 3.1 להסדר כלפיו מופנית תלונת המבקשים קובע כי:

"החברה ו/או חברות בנות שלה ו/או בעלי השליטה לאחר ההסדר (להלן: " הרוכשים") ירכשו את כלל החובות להסדר כלפי הנושים הרגילים בדרך של המחאת זכויות בלתי חוזרת, וכן באמצעות רכישת כל אגרות החוב, בתמורה המשקפת סך של 31.4 אגורות נטו בגין כל 1 ש"ח ע.נ. אגרות חוב או סך כולל של 35,000,000 ש"ח (הגבוה מביניהם) (" התמורה למחזיקי אגרות החוב") וכן סכום המשקף זכות זהה לשאר הנושים של החברה, בשיעור המהווה החזר דיבידנד של כ-28.91% מסכום תביעת החוב שיאושר להם ע"י הנאמנים ו/או ע"י בית המשפט המוסמך, לפי העניין (להלן: " תמורת החוב"), אשר ישולמו להם בטרם כל תשלום מכל סוג שהוא לבעלי השליטה".

בהמשך לכך נכתב בסעיף 3.7 להסדר: